현행 헌법에서 바라 본  세종의 고민과 시대적 한계

 세종 즉위년 1418년 8월 11일

"삼가 생각하건대, 태조께서 홍업(洪業)을 초창하시고 부왕 전하께서 큰 사업을 이어받으시어, 삼가고 조심하여 하늘을 공경하고 백성을 사랑하며, 충성이 천자(天子)에게 이르고, 효하고 공경함이 신명(神明)에 통하여 나라의 안팎이 다스려 평안하고 나라의 창고가 넉넉하고 가득하며, 해구(海寇)가 와서 복종하고, 문치(文治)는 융성하고 무위(武威)는 떨치었다. 그물이 들리면 눈이 열리듯이 대체가 바로 서매 세절(細節)이 따라 잡히어, 예(禮)가 일어나고 악(樂)이 갖추어져 깊은 인애와 두터운 은택이 민심에 흡족하게 젖어들었고, 융성(隆盛)한 공렬(功烈)은 사책(史冊)에 넘치어, 승평(昇平)의 극치(極致)를 이룸이 옛적에는 없었나니, 그러한 지 이에 20년이 되었다.

그런데 근자에 오랜 병환으로 말미암아 청정(聽政)하시기에 가쁘셔서 나에게 명하여 왕위를 계승케 하시었다. 나는 학문이 얕고 거칠며 나이 어리어 일에 경력이 없으므로 재삼 사양하였으나, 마침내 윤허를 얻지 못하여, 이에 영락 16년 무술(戊戌) 8월 초10일에 경복궁 근정전에서 위에 나아가 백관의 조하(朝賀)를 받고, 부왕을 상왕으로 높이고 모후를 대비(大妃)로 높이었다. ①일체의 제도는 모두 태조와 우리 부왕께서 이루어 놓으신 법도를 따라 할 것이며, 아무런 변경이 없을 것이다. 그리고 이 거룩한 의례에 부쳐서 마땅히 너그러이 사면하는 영을 선포하노니, ②영락 16년 8월 초10일 새벽 이전의 사건은 모반 대역(謀叛大逆)이나 조부모나 부모를 때리거나 죽이거나 한 것과 처첩이 남편을 죽인 것, 노비가 주인을 죽인 것, 독약이나 귀신에게 저주하게 하여 고의로 꾀를 내어 사람을 죽인 것을 제하고, 다만 ③강도 외에는 이미 발각이 된 것이나 안 된 것이거나 이미 판결된 것이거나 안 된 것이거나, 모두 용서하되, 감히 이 사면(赦免)의 특지를 내리기 이전의 일로 고발하는 자가 있으면, 이 사람을 그 죄로 다스릴 것이다. 아아, 위(位)를 바로잡고 그 처음을 삼가서, 종사의 소중함을 받들어 어짊을 베풀어 정치를 행하여야 바야흐로 땀흘려 이루어 주신 은택을 밀어 나아가게 되리라.“

① ”일체의 제도는 모두 태조와 우리 부왕께서 이루어 놓으신 법도를 따라 할 것이며, 아무런 변경이 없을 것이다“: 헌법 제13조 제2항은 소급입법에 의한 참정권을 제한하거나 재산권을 박탈 할 수 없다고 규정하고 있다. 법을 쉽사리 바꾸면 법적 안정성이  흔들린다.  사람들은 그 당시 시행되던 법에 따라 계약을 맺고 시험도 준비하고 여러 법률관계를 체결한다. 그러나 신법에 시행되어 구법에 따른 신뢰가 손상되면 민심이 흉흉해진다.  민심이 동요한다. 따라서 세종은 일체의 제도는 모두 태조와 우리 부왕께서 이루어 놓으신 법도를 따라 할 것이며, 아무런 변경이 없을 것이다라고 한 것이다. 세종도 법적안정성에 대한 생각을 이미 하고 있었다. 왕은 임기가 한정되지 않으므로 단계적으로 개혁을 할 수 있다. 그러나 우리나라처럼 대통령 임기 5년의 단임제하에서는 3년이 경과하면 레임덕에 빠지므로 임기가 개시되면 개혁에 필요한 입법을 서둘 수 밖에 없는 것 같다.  대통령 임기가 개시되면 많은 개혁입법을 시행하고자 하는데 이로 인해 구법에서 이익을 본 자들의 개혁입법에 대한 반대가 극심하다. 그러나 세종은 상왕으로 물러난 태종도 건재하고 임기가 5년이 아니니 흉중에 개혁의지가 있더라도 드러낼 필요가 없었을 것 같다. 세종의 즉위상황과 임기가 개시되는 대통령의 상황이 이와 같이 다르다.  

② ”노비가 주인을 죽인 것을 제외하고“ : 세종은 특정범죄를 제외하고 사면령을 내리고 있다. 사면은 국가화합을 위해 국가원수가 행사하는 권한이다. 왕이 즉위했으니  인화를 통해 그동안의 갈등과 억울함을 해소하려고 한다.

 종래 사면권은 억울 한 자나 국가화합이 아니라 재벌회장이나 정치인에 대해 주로 행해져 비난을 사고 있다. 벌써 재판이 끝나지도 않은 12. 3 반란 사건에서 윤석열에 대한 사면이 언급되고 있다.  헌법 제11조 제2항은 어떠한 형태로도 특수한 신분을 창설할 수 없다고 규정하고 있다.  

 가진 자에 대한 국가의 형벌권 행사에 대한 면제는 사면권에 대한 불신을 넘어 국가의 사법권에 대한 불신을 이어질 수 있다. 이는 법치주의의 예외가 인정되는 특수신분제도의 창설이고 이는 어떠한 형태로도 특수한 신분을 창설할 수 없도록 한 헌법 제11조 제2항에 위반된다.

또한 세종의 시대적 한계로서  노비가 주인을 죽인 것에 대해서 사면하면서 주인이 노비를 죽인 것에 대해서는 사면에서 제외하고 있다. 신분제가 살아있기에 세종의 시대적 한계가 노정되고 있다. 이는 형행헌법 제11조 제1하의 사회적 신분에 따른 차별금지원칙에 반한다.

③”이미 발각이 된 것이나 안 된 것이거나 이미 판결된 것이거나 안 된 것이거나, 모두 용서하라” :  특별사면은 형을 선고받은 자에 대해 형 집행을 면제하거나 형선고의 효력을 상실시키는 행위이다(사면법 제5조 제1항 제2호). 이에 비해 일반사면은 형 선고의 효력이 상실되며, 형을 선고받지 아니한 자에 대하여는 공소권을 상실하는 효력을 가진다(사면법 제5조 제1항 제1호)

공소권은 검사가 국가를 대위하여 소를 제기할 수 있는 권한이 형사상 소 제기권이다. 민사소송이나 행정소송은 사인이나 사적 단체가 소를 제기할 수 있다. 그러나  형사소송법 제246조(국가소추주의)에 따르면  피의자에 대하여 형사소송절차에 의하여 법원에 사법권 행사를 구하는 공소는 검사가 제기하여 수행하는데 국가를 대신해 검사만이 공소권을 행사할 수 있다.  현행 헌법 제79조와 사면법에 따르면 일반사면은 죄의 종류를 정하는데 일반사면의 대상이 되는 범죄는 일반사면으로 수사 중인 자와 재판 중인 자에게는 공소권이 소멸된다. 공소권이 소멸되면 검사는 공소를 제기할 수 없다. 일반사면에 해당하는 범죄가 수사 중이라면에서는 사법경찰관은 불송치결정(경찰수사규칙 제108조 제1항 제3호 라목)을 해야 하고 송치된 사건이라면 검사는 공소권 없음의 불기소처분(검찰사건사무규칙 제115조 제3항 라목)을 해야 한다. 이미 공소가 제기된 사건이라면 법원은 면소판결(형사소송법 제326조 제2호)을 해야 한다. 유죄확정을 받은 경우라면 유죄판결은 그 효력을 상실한다.  

세종은 강도 외에는 이미 발각이 된 것이나 안 된 것이거나 이미 판결된 것이거나 안 된 것이거나, 모두 용서하라고 하고 있다. 즉 수사 중이거나 재판 중이거나 유죄판결이 확정된 사건 모두 사면하라고 하고 있으니 이는 일반사면령이다.

세종실록1권, 세종 즉위년 1418년 8월 17일

사헌부에서 계하기를,

"신들이 간절히 염려하옵는 것은, 옥 중 하루는 마치 1년을 지내는 것 같다 하옵고, 또 한 사람이 옥에 갇혀 있으면 온 집안이 그 때문에 근심과 고통을 겪게 된다 합니다. 그러기에 옥이란 성인(聖人)이 중난하게 다루는 바입니다. 그런 까닭으로 반드시 제 몸이 죄악을 범한 사람이라야, 부득이 잡아 옥에 가둘 수 있는 것입니다. 그런데 지금 선산(善山)에서 갇혀 있는 김제(金制)와 정평(定平)에서 갇혀 있는 두언(豆彦)은 모두 다 그들이 몸소 죄를 범한 자가 아니옵고, 다만 그들의 자식이 죄를 범하고 도망하였기 때문에 그 간 곳을 신문하느라고 여러해 동안 옥에 매어 있으니, 참으로 마음 아픈 일입니다. 대저 부모를 생각하고 돌보아 늘 삼가고 경계하며 두려워하는 마음을 가지고 있는 것은 군자의 행실이거니와, 악한 행동을 하는 사람이야 어찌 부모를 위해 마음을 쓰겠습니까. 또 그리고 ①부모로서야 비록 그 자식이 도망가 있는 곳을 분명히 알고 있다 하더라도, 부모와 자식의 사이는 천리(天理)와 인정(人情)에 지극한 정리일 뿐더러, 나타나기만 하면 반드시 죽게 될 것이니, 어찌 차마 고하겠습니까. 이와 같은 사정이므로 비록 오래 옥에 가두어 두더라도 일에는 이익이 없을 것이오니, 비옵건대 이제부터는 죄를 범하고 도망한 자가 사직에 관계되는 일 이외에는 그 범죄자의 부모나 처자를 잡아다가 ②고문하더라도 여러 달이 걸리지 않도록 할 것이요, ③만일 끝내 범인이 나타나지 않으면 법률 조문에 의거하여 판결을 내리고 판결문을 작성해 두었다가, 뒷날에 범인이 나타나기를 기다려 죄를 결판하도록 하시와 호생(好生)의 덕(德)을 넓히시옵소서."

하여, 임금이 그대로 좇았다.

① ”부모와 자식의 사이는 천리(天理)와 인정(人情)에 지극한 정리일 뿐더러, 나타나기만 하면 반드시 죽게 될 것이니, 어찌 차마 고하겠습니까“ : 불고지죄에 대한 언급이다. 부모가 자식의 죄에 대해 고하는 것은 천리에 맞지 않다고 한다. 다만 사직에 관계되는 일에는 불고지죄가 가능하다고 한다. 종묘는 역대 왕과 왕비의 신주를 모시고 제사를 지내는 곳, 사직은 땅과 곡식에 제사를 지내는 곳이다. 종묘와 사직을 현대적 의미로는 국가이다. 따라서 사직에 관한 죄는 형법 제87조(내란)와 제92조(외환유치)죄에 해당한다. 이 경우 불고지죄를 부모도 처벌할 수 있으나 나머지 범죄에 대해 부모가 불고지했다하여 불고지죄로 처벌할 수 없다는 의미이다.  

불고지죄로 유명했던 사건은 1990년대 초 남한 조선노동당 중부지역당 사건에서 총책으로 지목된 황인오씨의 어머니 전모씨도 아들의 간첩활동을 알고도 당국에 신고하지 않은 혐의 등으로 기소돼 1993년 유죄선고를 받은 사건이다.

현행 국가보안법 제10조(불고지)에 따르면 제3조, 제4조, 제5조제1항ㆍ제3항(제1항의 미수범에 한한다)ㆍ제4항의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 국가보안법 제10조에 따르면 반국가단체 구성죄등에 한해서만 불고지죄를 적용한다고 규정하고 있는데 이는 사직에 관한 일이다. 현대에 친족의 범죄를 고지하지 아니하였다 하여 처벌하는 일이 옳은 가에 대해 다시 생각해 볼 일이다.

② ”고문하더라도 여러 달이 걸리지 않도록 할 것이요“ :  헌법 제12조 제2항의 누구든지 고문을 받지 아니한다는 고문금지원칙을 규정하고 있다. 도망간 범죄자의 행방을 찾기 위하여 범죄자의 부모나 처자를 고문할 수 있다고 한다.  이는 시대적으로 고문이 일반적으로 행해지고 있음을 보여준다. 이는 고문금지원칙에 반한다.  

③ ”끝내 범인이 나타나지 않으면 법률 조문에 의거하여 판결을 내리고 판결문을 작성해 두었다가“: 궐석재판에 대한 논의이다. 궐석재판은 피고인의 출석없이 이루어지는 재판이다. 헌법 제27조의 재판을 받을 권리는 공정한 재판을 받을 권리이다. 피고인이 유죄를 주장한 검사의 주장에 대해 반박하고 방어할 기회가 보장되지 않으면 공정한 재판이라고 할 수 없다. 피고인이 법정에 출석하지 않은 상태에서 공판이 진행된다면  피고인의 방어권 행사에 결정적 장애가 초래된다.

김형욱은 1961년 5·16 군사정변에 가담해 박정희를 대통령으로 추대하고, 1963년부터 6년간 박정희 정부의 중앙정보부장으로 재직하며 정권 보위를 위한 악역을 도맡았다.

제5차 개정헌법에서는 대통령의 3선을 금지하고 있었다. 박대통령이 3선 개헌을 원하자 총대를 맺던 이가 중앙정보부장이었던 김형욱이다.  당시 김형욱은 3선 개헌을 반대하는 국회의원들을 불법체포해 고문을 자행하였다. 국회의원들이 이에 대해 항의하지 3선 개헌 후 박정희는 한 달 뒤인 1969년 10월20일, 김형욱을 중앙정보부장에서 경질했다. 김형욱은 1973년 미국으로 망명하고 1977년 6월22일 미국 하원 청문회에서 박정희 정권의 독재와 부패에 대해 폭로하였다.

1982년  김형욱은 '반국가행위자의처벌에관한특별조치법'을 궐석재판으로 유죄가 되었다. 헌법재판소는 피고인이 출정하지 않으면 변호인과 가족까지 출정할 수 없도록 하여 피고인의 벙권 행사를 전면 부정하는 반국가행위자 처벌에 관한 법률에 대해 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 하여 전체 위헌결정을 한 바 있다.

 ”끝내 범인이 나타나지 않으면 법률 조문에 의거하여 판결을 내리고 판결문을 작성해 두었다가“라는 표현은 궐석재판을 의미한다. 이는 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.  

세종 2년 1420년 1월 3일

양녕이 집 종에게 병든 매[鷹]를 주어 상왕께 보냈는데, 상왕이 병조·승정원(承政院)에 명하기를,

"양녕이 두 번이나 법을 범하고, 이제 또 병든 매를 나에게 보내니, 그 염치 없음이 이와 같이 심하다. 임금께 고하여 불러 꾸짖으라."

고 하였다.

세종 2년 1420년 1월 4일

임금이 낙천정에 나아가 문안하니, 상왕이 양녕을 불러 놓고, 임금에 충성하며 부모에 효도하고, 앞으로 잘못을 기르지 말라는 뜻으로 경계하였다. 이 날 저녁에 임금이 궁으로 돌아왔다.

”양녕이 집 종에게 병든 매[鷹]를 주어 상왕께 보냈는데“ : 태종에 의해 폐세자되었던 양녕은 동생이 임금이 된 이후로도 태종에 대해 서운함을 가지고 있었던 듯 하다. 양녕이 병든 매를 태종에게 바쳐 당신도 병든 매 신세이니 그 만 정무에 손을 떼고 세종에게 모든 정사를 맡겨라고 한 듯하다. 이때 태종의 반응도 우습다. 다른 이들에 했다면 칼 방원이라는 태종의 성격상 바로 참수할 듯 한데 아들에게만는 어쩔 도리가 없는 듯 하다. 세종에게 일러바쳐 형좀 혼 좀 내줘라고 한 것이다. 아들이기는 부모없다고 하는데 태종도 마찬가지다. 그러나 세종이 형을 불러 야단칠 수 도 없으니 우물쭈물했던 것 같다. 그러니 다음날 태종이 직접 양녕을 불러 야단친 것 같다.

세종 1년 1419년 6월 2일 임금이 대언들에게 이르기를,

"가뭄이 너무 심하니, 정사의 잘못함이 없는가 널리 옳은 말을 구하는 것이 가할 것이다."

하니, 대언들이 아뢰기를,

"착한 말을 구하는 것은 임금의 미덕입니다. 마땅히 왕지를 내리시어 옳은 말을 구하소서."

하니, 임금이 대언들로 하여금 구언(求言)하는 교서를 기초하게 하였다. 교서에 이르기를,

"내가 부왕이 중하게 부탁하심을 받들어 나라 다스리기에 성심을 다해서 풍년이 들고 평화롭기를 바랐더니, 돌이켜 생각하건대, 덕이 부족하여 천심을 받들지 못하였는지 왕위에 임한 처음부터 놀라운 한재를 당하여, 기도 드리기를 간절하게 하였으나, 조금도 비가 내릴 징조가 없으니, 아침 저녁으로 삼가고 두려워해서 몸둘 바를 알지 못하는지라, 바르고 충성된 말을 들어서 재변이 풀리기를 원하노니, 대소 신료(臣僚)와 한량(閑良) ·기로(耆老)는 각각 마음에 생각하는 바를 다 말하여, 이때에 정사의 잘못된 것과 생민의 질고를 숨김없이 다 진술하여, 내가 하늘을 두려워하고 백성을 애휼하는 뜻에 부합하게 하라. 그 말이 비록 사리에 꼭 맞지 않는다 하더라도 또한 죄주지는 않으리라." 하였다.

가뭄이 너무 심하니, 정사의 잘못함이 없는가 널리 옳은 말을 구하는 것이 가할 것이다. :

헌법 제21조의 언론 출판 집회 결사의 자유는 표현의 자유이다. 국민들의 정치적 표현의 대체적으로 정권을 장악한 권력자에 대한 비판으로 이어지기 쉽다. 루이 14세는 자신에 대한 비판으로 읽혀질 만한 장자크 루소의 저서를 대부분 금서로 묶어두었다. 이에 대한 반성으로 표현의 자유는 헌법에서 민주사회의 핵심적 권리로 인정받고 있다.

세종은 가뭄이 심하니 자신이 정치를 잘못해서 그런 것 아니가 저어하여 내가 잘 못하고 있는 것들에 대해 옳은 말을 구하겠다고 한다. 국가의 어려움이 있다면 자신의 허물로 인한 것인가를 반성하고 어디에 문제가 있었는가를 듣기 위해 올바른 말을 구하고 있다. 세종은 가뭄이 자기 탓인 듯하여 아침 저녁으로 삼가고 두려워해서 몸둘 바를 알지 못하고 바르고 충성된 말을 들어서 재변이 풀리기를 원하고 있다.

국정에 문제가 생기면 전 정부 탓, 야당 탓에 몰두하는 대통령과 세종을 비교해보기 바란다. 어찌 21세기에 살고 있는 우리들이 15세기에 살고 있는 세종보다 못하는지 개탄스럽다. 정말 인간의 격이 어찌 이리 다른가?

정사의 잘못된 것과 생민의 질고를 숨김없이 다 진술하여, 내가 하늘을 두려워하고 백성을 애휼하는 뜻에 부합하게 하라. 그 말이 비록 사리에 꼭 맞지 않는다 하더라도 또한 죄주지는 않으리라. : 헌법 제21조는 표현의 자유다. 절대왕정시대에서 표현을 억압했던 자들은 정치적 비판의 대상이었던 왕이다. 그러나 세종은 숨김없이 말하라. 그 말이 사리에 맞지 않더라도 처벌하지 않겠다고 하고 있다.

대통령에 대한 비난을 명예훼손죄로 고발하는 일이 다반사이다. 대통령을 비난하는 기자들을 끊임없이 고발해서 사법적 부담을 지게하고 변호사 비용으로 재정적으로 붕괴시키는 전술로 표현에 재갈을 물리고 있다. 위정자에 대한 명예훼손적 표현에 대해 좀 더 관대한 입장을 가져야 한다. 헌법재판소 재판관 9인 중 5인은 형법 제307조의 사실적 주장에 의한 명예훼손죄가 표현의 자유를 침해한다고 본 바 있다. 그러나 우리나라는 주요 국가와 다르게 재판관 과반수가 아니라 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 위헌결정 되므로 정족수 미달로 위헌결정은 나오지는 않았다. 위정자에 대한 명예훼손죄에 대한 수사나 재판에서는 표현의 자유를 보장하는 방법으로 명예훼손죄 조항을 해석해야 함은 당연하다.

세종은 절대군주임에도 불구하고 정사에 문제가 있는지 과감히 말하라고 당부하면서 이를 문제 삼아 처벌하지 않겠다고 자신을 비판하는 말을 구하고 있다.  어질도다 세종이여. 이 한마디로 세종은 성군이라 불릴 만 하다.