제2장 국민의 권리와 의무

 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

*인간의 존엄성이란 인간은 그 자체로서 존엄하다. 인간이 국가 목표를 위한 수단이어서는 안된다.

사회진화론에 따라 정신지체아, 열등한 민족은 도태시켜야 사회가 발전한다는 맹신하에 서구국가에서 조차 정신지체자, 장애인들을 격리시키고 단종시키는 조치가 취해졌다. 미연방대법원조차 정신지체아인 캐리 벅(Carrie Buck)에 대한 불임시술을 적법하다는  판례를 내놓을 정도였다. 그 이후에도 흑인에 대한 불임을 강요하는 주법들이 시행되곤 했다. 나치들은 이러한 우생학적 사고에 입각해 단종시술, 격리를 광범위하게 자행하였다. 더 나아가 독일 아리안 민족의 순수 혈통 보존이 독일의 발전에 불가결한 요소로 보고 유태인에 대한 격리와 학살을 자행하였다. 이에 대한 반성으로 1949년 독일기본법에 인간의 존엄성이 규정되었다. 그러나 이스라엘이 중동에서 팔레인스타인 난민에 대한 인종청소를 주도하고 있다. 이스라엘 민족은 가해자가 되어  인간의 존엄성을 짓밟고 있다. 이스라엘 민족 국가의 유지라는 목적을 위해 팔레스타인들의 존엄성이 훼손되어서는 안 된다. 누가되었든 간에 국가나 민족의 목표를 위해 인간을 수단시하는 것은 헌법 제10조에 위반된다.  

행복추구권은 존 로크가 자연상태에서 인간이 누리는 권리를 총칭하는 개념으로 사용했다. 헌법재판소는 행복추구권은 국가의 간섭없이 자유롭게 행동할 수 있는 권리라고 한다. 행복을 추구하기 위해 어떤 행위를 할 자유와 하지 않을 자유를 포괄하는 자유권이다. 서울광장에 자유롭게 출입하는 행위도 보호된다. 노무현 대통령 서거시 조문객들이 서울광장을 점령해 시위할 것을 두려워 해 이명박 정부는 경찰차로 차벽을 설치해 서울광장 통행을 저지한 바 있었는데 헌법재판소는 행복추구권을 침해한다고 보았다.

 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

신분제사회에서는 타고난 신분에 따라 공직진출이나 혼인등에서 차별을 받았다. 평등원은 사회적 신분에 따른 차별을 금지하고 있어 공직진출등에서 사회적 신분에 따른 차별은 금지된다. 그러나 합리적 이유가 있다면 차별도 허용된다.

헌법재판소는 남성에 한해서만 병역의무를 지우는 것은 남녀 간 신체상 차이를 이유로 한 차별이므로 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위반되지 않는다고 한다. 그러나 공동체를 유지하려면 인적 자원의 강제징집이 불가피한 경우가 있다. 공동체가 유지되면 남녀구별없이 이익을 누림에도 불구하고 공동체 유지를 위한 의무에 있어서 성별을 기준으로 차별하는 것은 원칙적으로 하용되지 않는다.  남녀간 신체 상 차이로 여성이 병사로서의 군복무에 적합하지 않다면 여성은 장교로서의 군복무는 더 부적합 할 것이다. 그런데 여성이 장교나 하사관은 될 수 있도록 하면서 병으로 부적합하다면 그 합리성을 납득하기 힘들 수 있다.  물론 신체상 군복무에 적합하지 않은 여성은 신체검사를 통해 군복무를 면제하고 그렇지 않은 여성은 다양한 형태의 군복무를 하는 안도 검토하여야 한다. 취사병, 행정병, 의무병등은 여성 복무도 고려해야 한다. 아니면 공동체 유지를 위한 인적 복무제를 만들어 군복무 뿐 아니라 보건소, 여자교도소등에 복무를 하는 대안도 고려해야 한다.

 20대 남성들이 상대적 박탈감이 큰 이유 중 하나는 병역의무에 있다. 공동체가 이대남에게 무거운 짐을 지워 남녀갈등을 조장해 두고 해결에는 무관심하다. 가치와 의무를 사회의 변화에 따라 균등히 배분하는 권위적 기제가 정치의 역할인데 정치가 실종되었다. 그냥 방치할 뿐이다. 공직이라는 것은 가치 뿐 아니라 병역의무와 납세의무 또한 균등한 배분을 적극적으로 논의하여야 한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

*사회적 특수계급의 제도는 양반 , 노비제 같은 선천적 사회신분로서 어떤 형태로 창설할 수 없다. 그러나 미국처럼 소득격차, 부동산 가격에 따라 격리, 교육비용을 높여 진입장벽을 만들어 사회적 특수계급제도가 사실상 형성되어 있다. 우리나라도 강남3구의 부동산 가격의 폭등으로 일반인들은 이 지역으로의 이전이 사실상 불가능해지고 있다. 또한 교육기간의 장기화와 법학전문대학원의 고비용 구조로 변호사라는 직업선택에도 많은 현실상 장벽을 만들었다. 사회계층 간 이동은 훨씬 어려워지고 있고 사실상 사회적 특수계급이 강고하게 형성되고 있다. 정치는 이러한 사회계층이동이 자유롭게 교육시스템과 부동산가격안정화에 주안점을 두어야 함에도 불구하고 오히려 정치세력들이 사회계층이동을 막는 입법이나 제도 만들기에 앞장서고 있다. 계층이동의 정도는 그 사회의 건강성 지표이다. 계층이동성을 높이기 위한 정책은 사회주의 정책이  아니라 건강한 사회를 만들기 위한 필요조건이고 우리 헌법의 명령이다.

③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

특권이란 처벌면제 또는 조세면제를 말한다. 훈장을 받은 자가 음주운전을 했다면 형사처벌이 면제되지 않는다. 그러나 훈장을 받은 자에 대한 연금지급을 특권이 아니다. 국가유공자자예우법은 국가유공자와 그 자손에 대한 연금보상을 규정하고 있다.

 제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

신체의 자유를 제한하려면 법률에 근거를 두어야 한다.  법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하나, 법률에 해당하는 형사소송법에 따라 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 할 수 있는 근거가 된다. 또한 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니하므로 처벌하려면 형법 또는 특별 형법에 근거를 두어야 한다. 보안처분이란 형벌은 아니나 범죄자가 장래에 범죄를 범할 가능성이 있는 경우 재범을 막기 위한 처분이다. 보안관찰처분, 치료감호등 다양한 보안처분제도가 운용 중이다. 성범죄자의 경우 이를 예방하기 위하여  전자장치부착을 하거나 교육기관이나 의료기관에 취업이 금지되고, 성충동 약물치료를 받기도 하고 성범죄예방을 위한 수강명령을 받기도 한다. 이 모두가 범죄예방을 위한 보안처분이다. 보안처분도 법률에 근거를 두어야 한다.

②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

과거에는 자백을 증거의 왕이라 하여 자백을 받기 위하여 고문이 행해져 왔다. 조선시대를 배경으로 하는 드라마를 보면 피고인을 형틀에 묶어 놓고 주리를 틀면서 자백을 강요하는장면이 많이 나오는데 이는 헌법 제12조 제2항에 위반된다. 피의자나 피고인은 형사상 자기에 불한 진술을 거부할 수 있다. 12. 3. 비상계엄 관련 전 방첩사령관 이인형이 국회나 헌법재판소에 나와 정치인에 대한 체포지시나 협조를 구한 바가 있느냐는 질문에 대해  진술을 거부하곤 하였다. 이는 진술이 형사상 불리한 진술이 될 수 있기 때문이다. 그렇다고 체포지시나 협조가 없었다고 진술하면 위증죄로 처벌될 수 있기 때문이다. 그러나 체포지시나 요청하지 않았다면 그렇다고 답을 하면 형사상 불리하지 않을 텐데 이에 대해 진술을 거부했다면 체포지시나 체포협조요청은 어떤 형식으로 있었다는 것을 추론할 수 있다.  

③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

*체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색은 상대방의 의사와 무관하게 물리적 강제력을 행사하는 강제처분이다. 이러한 강제처분을 하려면 영장을 제시하여야 한다. 영장은 오로지 법관만이 발부할 수 있다. 따라서 구속의 개시, 구속의 해제는 오로지 법관만이 결정할 수 있다. 다만 현행범인 체포와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때인 긴급체포의 경우 영장없이 체포하고 사후에 영장을 청구하여야 한다. 헌법재판소는 유신정권(박정희 정부) 시기 긴급조치로 영장없이 장기간 피의자를 체포할 수 있도록 하였는데 이는 헌법 제12조 제3항에 명시된 영장주의(체포·구속 시 사법부의 영장 필요)를 정면으로 위배한다고 보았다. 그럼에도 2024.12.3. 포고령 제1호는 영장없이 체포할 수 있도록 하고 있는데 이는 헌법 제12조 제3항에 위배된다.

④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

피의자 또는 피고인은 체포 또는 구속된 경우 뿐 아니라 불구속 수사 과정에서 변호인조력을 받을 권리를 누린다. 피의자 또는 피고인은 수사기관이나 공소유지 검사에 비하면 법률적 전문지식이 부족하여 충분한 헌법상 또는 법률상 권리를 누리지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 따라서 변호인조력을 받을 권리를 통해 피의자 또는 피고인은 법적인 보호를 받을 수 있다. 다만 경제적 여유가 없는 피고인은 변호인 조력을 받기가 힘들므로 국가가 국선변호인을 붙여줄 수 있다.  

⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

수사기관이 체포 또는 구속할 때 피의자에게 체포 구속되는 이유와 변호인조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다. 또한 가족등에게는 체포 또는 구속의 이유등을 통지하여야 한다. 군사정부시대에 불법체포를 한 후 가족에게 통지하지 않아 피의자의 방어권 행사와 인권 침해를 방지하기 힘든 경우가 있었다. 이에 대한 반성으로 도입되었다.

⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

*법관이 발부한 영장에 따라 체포 또는 구속된 경우에 적부심사를 청구할 수 있다. 이 경우 법원은 체포 구속이 적법하지 않다면 석방하는 결정을 한다. 불법체포에 대한 사후구제책이다. 범죄와 무관하게에 적부심사를 청구할 수 있다.

⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

 고문으로 얻어 낸 자백이 증거가 된다면 수사기관은 고문으로 자백을 받아 낼 수 있다. 그러나  고문으로 자백을 받더라도 자백은 유죄의 증거가 될 수 없다면 고문을 할 이유가 없어 고문을 방지할 수 있다. 또한  20만원 이하의 벌금, 과료, 구류사건은 즉결심판을 받을 수 있는데 즉결심판에서는 자백만으로 처벌할 수 있으나 정식재판에서는 자백만으로 처벌할 수 없다. 자백을 뒷받침해주는 보강증거아 있어야 처벌할 수 있다.

 제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

*행위이후에 제정된 법률 또는 개정된 법률에 의하여 처벌하거나 처벌을 가중해서는 안 된다. 이를 형벌불소급원칙이라 한다. 1960년 3.15 부정선거관련자와 4. 19 당시 시위대에 대해 발포명령한 책임자들을 가중처벌할 것을 대학생들이 요구하였는데 행위시가 아닌 사후 입법에 의하여 가중처벌한다면  형벌불소급원칙에 위반된다고 하여 민주당이 반대하자, 3.15부정선거에 관련된 반민주행위자를 처벌할 것을 주장한 학생들이 의사당을 점거하기에 이르렀고, 국회는 반민주행위자를 처벌하기 위해 형벌불소급의 원칙에 대한 예외의 근거 마련을 위해 개정안을 제출하여 11월 29일 개정안을 통과하였다.

동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다는 것을 이중처벌금지원칙이라 한다. 음주운전한 경찰공무원은 형사처벌 뿐 아니라 징계를 받게 되는데 징계는 처벌이 아니므로 형사처벌과 징계를 같이 부과하더라도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.

②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

*2024년 당시에는 세율이 과세표준기준으로 30%였다. 2024년 과세표준 1억원인 경우 3천만원의 세금을 예측하게 될 것이다. 그런데 2024년 5월 세금을 납부하려고 했는데 2025년 4월 법개정으로 세율이 50%로 인상되었고 개정된 법률을 2024년 소득에 소급적용한다면  2024년 소득에 5천만원이 세금을 납부하여야 한다. 이 경우 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당한다. 사실관계 또는 법률관계가 완성된 이후 개정법을 소급적용하도록 한 경우 소급입법이라고 한다. 그러나 소급입법도 예외적으로 허용되는 경우가 있다. 광화문 앞 토지가 이완용이 친일행위로 취득한 재산이라고 해보자. 이완용 손자가 이 토지를 2000년에 상속을 받았는데 2025년 친일행위로 취득한 재산을 국가가 귀속시키는 법이 시행되었다면 이는 소급입법이다. 이 법은 소급입법이나 이를 통하여 얻을 수 있는 공익이 제한되는 신뢰이익을 압도하므로 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지원칙에 위반되지 않는다.  

③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

고등학교 때 공부 잘하는 선배가 있었는데  할아버님이 월북한 분이라 공군사관학교에 입학할 수 없었다는 이야기를 들은 기억이 난다. 자기 행위가 아니라 할아버지의 행위로 공군사관학교에 입학할 수 없었다면 연좌제금지원칙에 위배된다. 조선시대에 아버지가 반역죄로 처벌되면 아들도 처벌되고 딸들은 관노비가 되었다. 이는 연좌제금지원칙에 위배된다.